관계 또는 행위와 관련된 법률용어

고용[ employment , 雇用 ]

기업이 급료를 지불하고 근로자를 취업시키는 일. 노동력이 경제적 재화 또는 서비스의 생산에 투입되는 것이다.

취업과 비슷한 개념으로 근대적 형태의 취직은 물론 농업·상업 등에서 흔히 볼 수 있는 자영업도 포함된다.

생산요소는 양적 증대에 한계가 있고 기술 향상은 단기간에 이룰 수 없는 한계가 있으나, 고용은 단기간에 국민총생산의 공급을 결정하고 생산을 늘리는 요인이 된다.

따라서 고용은 생산수준을 파악하는 주요 지표가 된다.

고용의 증대로 국민총생산이 증가하고, 국민총생산의 증대로 고용이 증대되는 상호작용을 한다.

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경제이론에서는 고용과 여가를 대체관계에 있는 것으로 보며, 이 대체관계로부터 노동공급곡선을 도출한다.

통계상으로는 고용 조사기간 중 기준시간 이상 취업한 사람을 통틀어 고용인구라 하는데, 한국의 경우 고용인구를 '만 14세 이상 경제활동 인구 가운데 조사 기간에 한 시간 이상 수입이 있는 일에 종사한 사람'으로 규정하고 있다.

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한국의 고용은 경제고도성장으로 1960년대 초까지의 전형적인 농경사회 구조에서 근대적인 구조로 그 양적·질적 변화를 겪었다.

고용의 양적인 확대를 보면 1963년에는 취업자수가 약 760만, 1989년에는 1,760만으로 매년 3.3%씩 증가했다.

농촌으로부터 도시로의 인구 이동과, 제조업의 수출부문을 비롯한 여러 산업에서의 왕성한 노동력 수요, 정규 및 직업훈련을 통한 기능 및 기술인력의 공급 등이 이러한 고용의 양적인 증대를 가능하게 했다.

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다만 우수하고 저렴한 인건비의 노동력이 풍부하던 노동시장 사정은 1975년을 전후로 변화하여,

높은 임금상승을 동반하지 않고서는 과거와 같이 노동력이 원활하게 공급되지 않았다.

그러나 그 이후에도 고용은 확대되었으며, 점차 고용구조도 고도화되었다.

1980년대 후반부터는 고도 경제성장에 따른 실질소득 증대로 과거보다 상급학교 진학률이 더욱 높아져 저연령·저학력의 노동력 공급이 급속하게 감소했으며, 사무직이나 서비스업종을 선호하고 제조업·광업 등의 생산직을 기피했다.

또한 노동운동의 활성화에 따른 노사간의 마찰 등으로 상시고용을 상대적으로 줄이고 임시고용 또는 파견된 노동력을 선호하고 있다.

현단계의 문제는 노동력 문제, 특히 기능·기술 인력 부족을 해소하는 것이 우선 과제이며, 기업은 인건비 상승 등으로 인력절감·공장자동화·사무자동화 등을 추구하고 있다.

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고용(雇用, 영어: employment)은

고용되는 자(근로자·피용자)가 고용하는 자(사용자·고용주)에 대하여 노무를 제공할 것을 약정하고

고용하는 사람이 그 노무에 대하여 보수(報酬：임금)를 지급할 것을 약정함으로써 성립하는 계약(655조)을 말한다.

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고용계약은 노무의 제공과 보수의 지급이 대가적·교환적 관계에 서는 것이므로 쌍무계약, 유상계약, 계속적 계약에 속한다.

본래는 불요식(不要式)의 낙성계약이다.

고용계약에 의하여 반대급부로서 대부분 금전의 지급이 이루어지므로 금전채권이 발생한다.

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고용 계약에 의하여도 대리권이 발생할 수 있다.

고용은 도급이나 위임과 더불어 계속적인 노무 공급계약의 일종이긴 하지만 사용자의 지휘에 따라 노무 자체의 공급을 목적으로 하는 점에 특징이 있으며 오늘날의 경제사회에서 갖는 역할은 크다.

그런데 민법은 고용을 피용자와 사용자가 대등한 입장에서 자유로이 노동조건 등의 일체를 결정할 수가 있다는 주의 아래 서고 있으나 이것은 자본주의 경제의 발달과 같이하여 사용자와 피용자 간의 실력의 격차가 크게 벌어진 현재에서는 공평하고 올바른 계약 내용을 실현한다는 것은 곤란하다.

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고용은 이른바 종속적(從屬的)인 관계에 서는 것으로서 그 사이에 공정한 계약 관계를 실현하기 위하여는

국가의 근로자 보호를 위한 적극적인 간섭이 필요하게 된다.

노동조합법이나 노동쟁의조정법(勞動爭議調整法)·근로기준법(勤勞基準法) 등에 의한 새로운 노동법 질서가 이것이며, 고용에 관한 법이론의 중점은 민법에서 노동법으로 옮겨졌다고 할 수 있다.

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오늘날 일반적인 노무공급에 대한 고용관계에 관하여는 광범하게 근로기준법이 적용되고 있으며

민법은 겨우 가사 사용인(家事使用人)에 대하여 적용되고 있는 상태가 되고 있다(근로기준법 제10조 참조).

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위임[ mandate , 委任 ]

사무의 처리를 타인에게 위탁하는 일.

⑴ 사법상(私法上): 당사자의 일방인 위임인(委任人)이 수임인(受任人)인 상대방에 대하여 사무의 처리를 위탁하는 계약(민법 680∼692조). 위임은 고용 ·도급과 같이 노무공급계약(勞務供給契約)의 일종이다.

그러나 위임계약은 수임인의 인격이나 지식 또는 기량 등에 대한 신뢰를 바탕으로 하여 성립하고 수임인에게 다소나마 재량의 융통성이 인정되며, 사무의 처리라고 하는 통일적인 활동을 목적으로 하는 점에 특색이 있다.

위임사무는 물건의 매매나 사람의 고용과 같은 법률행위일 수도 있고, 재산의 관리, 등기의 신청과 같은 법률행위 이외의 일일 수도 있다.

위임은 민법상으로는 보수가 없는 무상(無償) ·편무(片務)의 낙성계약(諾成契約)이다.

그러나 실제로는 보수지급의 특약이 있는 유상(有償) ·쌍무(雙務) 계약이 많으며, 상법에는 유상으로 하는 특칙이 있다(상법 61조).

위임에는 대리권(代理權)이 수반되는 경우가 많으나 위임과 대리는 별개의 개념이며, 실제로 대리권이 없는 경우도 있다.

수임인은 위임의 본뜻에 따라 선량한 관리자로서의 주의를 기울여 위임사무를 처리하여야 하며(민법 681조), 위임인의 청구가 있는 때에는 위임사무의 처리상황을 보고하여야 한다(683조).

또한 수임인은 위임인의 승낙이나 부득이한 사유 없이는 제3자에게 위임사무를 처리시키지 못한다(682조).

이 밖에 수임인은 취득물의 인도의무와 취득한 권리의 이전의무를 지며, 위임인을 위하여 사용할 금전을 자기를 위하여 사용한 때에는 그에 대한 책임을 져야 한다.

위임인은 특약이 있는 경우에는 보수를 지급하여야 하며, 비용의 선급, 필요비의 상환, 채무의 변제와 같은 의무를 지고, 수임인이 사무처리를 위하여 과실 없이 받은 손해를 배상할 책임을 진다(688조 3항).

위임계약은 상대방에게 특별한 불이익을 주지 않는 한 각 당사자가 언제든지 해지할 수 있으며(689조),

당사자 일방의 사망 또는 파산으로 종료한다(690조). 상행위의 위임에는 특칙이 있다(상법 49 ·50조).

⑵ 행정법상:행정관청이 그 자체의 법령상의 권한의 일부를 다른 관청에 이양하여 행사하게 하는 권한의 위임이 있다.

권한을 이양받은 관청은 그 자체의 명의와 책임으로 그 권한을 행사한다.

권한의 위임이라는 것은 법령으로 정하여진 권한을 다른 기관에 옮겨 주는 것이므로,

법적 근거를 필요로 하며(지방자치법 95조, 교육법 175조), 권한의 전부를 위임하지는 못한다.

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위 임

○ 당사자 일방이 상대방에 대해 사무처리를 위탁하고 상대방이 이를 승낙함으로써 성립하는 계약(민법 제680조)

위임인과 수임인근로자 간 지휘․명령 관계를 상정할 수 없다는 점에서 근로자파견과 구별되고，일의 완성을 목적으로 하지 않고 위임 사무의 처리활동 그 자체를 목적으로 한다는 점에서 도급과 구별된다.

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위탁[ 委託 ]

법률행위나 사실행위의 수행을 다른 사람에게 의뢰하는 일.

예를 들면, 자금을 맡겨서 그 운영을 부탁하거나 타인을 신뢰하여 어떤 행위를 부탁하는 것으로서, 그 내용에 따라 위임 ·위탁매매 ·운송 ·신탁 ·어음 등 여러 가지 법률관계를 발생시킨다.

위탁을 받은 사람은 위탁의 취지에 따라 자기 재량으로 사무를 처리할 수 있으며, 위탁을 한 사람과의 사이에 신임관계가 생기는 점에 특색이 있다.

위탁을 한 사람과 위탁을 받은 사람의 명칭은 법률관계에 따라서 다르다.

위임에서는 위임자 ·수임자라 하고, 신탁에서는 위탁자 ·수탁자라 한다.

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도급[ 都給 ]

당사자의 일방(수급인)이 어느 일을 완성할 것을 지정하고 상대방(도급인)이 그 일의 결과에 대한 보수지급을 약정하는 계약(민법 제664조~제674조)이다.

구민법상에서는 청부(請負)라 하였다.

상법상 운송계약은 도급의 특수한 경우의 것이다(상법 제114조~제150조).

도급의 성질은 유상(有償)·쌍무(雙務)·불요식의 낙성계약(諾成契約)으로서 광의(廣義)의 노무공급계약(勞務供給契約)이지만 고용에 있어서와 같이 노무제공 그 자체가 목적이 아니고 노무로서 일을 완성시키는 점에 본질적인 특징이 있다.

수급인은 일의 완성과 목적물의 인도의무를 지며(가옥의 수리 등은 인도를 요하지 않는다), 도급인은 보수지급의 의무를 진다. 특약이 없는 한 일의 완성까지는 보수를 받을 수 없고, 수급인이 목적물인도의 의무를 질 때에는 인도와 보수지급은 동시이행의 관계에 선다(민법 제665조).

일의 완성 전의 위험(재해)은 수급인의 부담으로 돌아가지만 일의 완성 후, 인도 전에 생긴 위험은 보통 도급인이 부담한다.

그리고 일의 결과에 하자가 있을 때에는 수급인은 그 유책사유(有責事由)유무에 불구하고 도급인에 대한 담보책임을 진다(제671조).

수급인이 아직 일을 완성하지 않은 동안에는 도급인은 손해를 배상하고 언제든지 계약을 해제할 수 있다(제673조).

또한 도급인이 파산선고를 받은 때에는 수급인 또는 파산관재인(破産管財人)은 계약을 해제할 수 있다(제674조 1항).

그리고 완성된 목적물의 하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 때에는 도급인은 계약을 해제할 수 있다(제668조본문).

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도 급

○ 당사자 일방이 어떤 일을 완성할 것을 약정하고，상대방은 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 성립하는 계약(민법 제664조)

원사업자와 수급사업자의 근로자 간에 지휘․명령 관계를 상정할 수 없다는 점에서 사용사업주와 파견근로자 간에 지휘․명령 관계가 있는 근로자파견과 구별된다.

도급인지，근로자파견인지의 구별은 계약의 명칭․형식 등에도 불구하고 사실관계를 기준으로 판단한다.

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고용계약과 도급계약, 위임계약은

모두 계약당사자 일방이 노무를 제공하고 다른 일방은 그에 대하여 대가를 지급하는 계약이라는 점에서 공통점이 있다.

그러나 고용계약은 근로기준법의 적용을 받는 근로계약으로서 민법의 계약자유원칙을 수정하여 일정한 최저기준을 강제하는 데 반하여 순수한 형태의 도급 또는 위임계약은 근로기준법의 적용을 받지 않는 것이 원칙이다.

순수한 민법적 의미에서 도급은 일의 완성을 목적으로 하는 계약이고, 위임은 사무의 처리를 목적으로 하는 계약으로서 고용계약과는 가장 큰 차이점은 노무제공자가 자신의 판단과 재량권에 따라서 독립적으로 업무를 처리한다는 데 있다.

그러나 현실에서는 계약형식은 도급이나 위임이지만 실제로는 노무제공자의 독립성과 재량이 발휘될 여지가 없이 사실상의 사용종속적 관계에서 노무를 제공하는 경우가 많고, 이에 따라서 근로기준법 적용 여부가 문제되는데.

비정규직 고용의 문제 중에서 중요한 부분을 차지하는 특수고용직 노동자의 문제가 이에 해당된다.

판례는 근로기준법상 노동자의 정의에 대하여 '근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것'이라는 입장을 확립하고 있다.

따라서 원칙적으로는 계약의 명칭이나 형태를 불문하고 사용종속관계가 인정된다면 근로기준법의 적용을 받는 노동자로 볼 수 있다고 하나, 실제에 있어서는 매우 제한적인 해석을 하고 있는 실정이다.

즉, 판례는 사용종속관계의 구체적인 판단기준으로

① 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘감독을 받는지 여부,

② 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부,

③ 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무,

④ 비품, 원자재나 작업도구 등의 소유관계,

⑤ 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항,

⑥ 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도,

⑦ 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부 등을 들고 있다.

이에 따라서 법원이나 노동부에서 개별 사안에서 노동자성을 인정하지 않은 사례의 근거를 보면,

① 근무일이나 근무시간에 제한이 없는 경우,

② 업무수행방법에 대한 구체적이고 직접적인 지휘감독이 없는 경우,

③ 기본급등 고정적인 급여가 없는 경우,

④ 계약해지 외에 별도의 징계조치가 없는 경우,

⑤ 겸업이 가능한 경우,

⑥ 4대보험에 가입되어 있지 않은 경우 등이 있다..

그러나 근무시간의 제한이나 직접적인 지휘감독 등은 기술의 변화나 노동력의 유연한 관리를 지향하는 기업의 노무관리 변화를 반영한 것이 많으므로 현대의 고용형태 변화를 반영하는 기준이 되기 어렵고, 사회보험가입 여부 등은 노동보호법의 적용을 피하려는 사용자의 자의에 의하여 변경될 수 있는 것으로서 이를 노동자성 판단의 기준으로 삼는 것은 무리가 있으며, 규정상으로는 겸업이 가능하더라도 실제로는 불가능한 경우가 많다는 점에서 노동자성 인정근거로서 타당하지 않다는 비판이 많다.

따라서 노동보호법의 취지를 살리기 위해서는 현재의 협소한 인정기준을 확대하여 사용자와의 관계에서 경제적·조직적 종속관계가 인정되는 경우에는 노동자성을 인정하는 방향으로 해석해야 한다는 견해가 강력하게 제기되고 있다.

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근로자공급

○ 공급계약에 의하여 근로자를 타인에게 사용하게 하는 것.

다만，파견법에 의한 근로자파견 제외(직업안정법 제4조제7호)

따라서 근로자공급은 사실상 지배 하에 있는 근로자를 타인에게 공급하여 사용하게 하는 것에 한정되고，

고용계약 관계에 있는 근로자를 타인이 사용하게 하는 근로자파견과는 구별된다.

노조법에 의한 노동조합만이 국내 근로자공급사업 가능(직업안정법 제33조)

❖ 예，항운노조가 유일하게 근로자공급사업 허가를 받아 선주에게 소속 조합원들을 공급하여 하역작업에 종사토록 하고 있음

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용역

○ 거래의 대상이 상품이 아닌 서비스(용역)인 계약으로서 용역업체에 일정한 업무를 맡겨 수행하도록 하는 형태이며 계약내용에 따라 도급，위임 등에 해당될 수 있음

❖ 경비용역사업(경비업법)，청소용역사업(공중위생관리법)，기술용역사업(엔지니어링기술진흥법) 등

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사내 하도급(사내 하청)

○ 하청업체의 주된 작업이 원청업체 사업장에서 이루어지고 원청업체의 생산시설을 이용하여 수행하는 도급의 유형으로 하청업체가 자체 생산한 물품을 원청업체에 납품하는 사외하청과 구분

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소사장제

○ 사내 분사 경영의 한 유형으로, 주로 동일사업장에서 근무하던 근로자(반장，중간관리자 등)에게 일부 생산라인이나 제조공정을 도급을 주는 경우가 대부분，사내하청의 초보적인 단계라 할 수 있음.

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대리[ agency , 代理 ]

타인, 즉 대리인이 한 법률행위에 의하여 본인 자신이 행위한 것과 마찬가지의 법률효과를 발생시키는 제도.

타인이 본인을 위하여 의사표시(意思表示)를 하거나 또는 의사표시를 수령함으로써 본인에게 그 법률효과가 생기게 하는 것이다.

대리제도는 개인의사(個人意思)의 자치(自治)를 보충하거나 확장하는 기능을 한다.

즉, 민법은 의사자치의 능력이 없는 무능력자를 위하여 법정대리인의 제도를 두어서 그 능력을 보충하여 무능력자에게 권리 ·의무를 취득시킨다.

또한 개인의 활동력에는 한계가 있으므로 만일 개인의사 자치의 원칙에 따라 모든 행위를 개인 자신이 스스로 하여야 한다고 하면 개인의 활동범위는 좁아지게 마련이다.

그러나 자기가 신임하는 자를 대리인으로 하여 그 자의 행위에 의하여 자기의 법률관계를 처리하는 것이 인정될 때에는 그 활동 범위는 무한히 확장될 수 있다. 더구나 자기가 가지는 경제적 신용을 배경으로 하고 대리인의 재능을 이용하여 활동할 수 있을 때 개인의사 자치는 극도로 그 위력을 발휘한다.

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대리의 3면관계

일반적으로 대리에서는 본인과 대리인, 그리고 상대편의 3주체에 따라 법률관계가 3가지로 이루어진다.

여기에서

본인과 대리인 사이를 대리권관계(代理權關係),

대리인과 상대편 사이를 대리행위관계(代理行爲關係),

상대편과 본인 사이를 대리효과관계(代理效果關係)라고 하고 이를 합하여 대리의 3면관계라고 한다.

그 중에서 가장 기본적인 것은 대리권관계이다.

대리행위관계는 대리권의 실현과정이며, 대리효과관계는 대리권의 실현결과이다.

대리권이란 타인이 본인을 위하여 일정한 의사표시를 하거나 받음으로써 그 법률효과를 직접적으로 본인에게 귀속시킬 수 있는 법률상의 지위 또는 자격으로서 권리라기보다는 권한이라고 하는 것이 타당하다.

법정대리권(法定代理權)은 법률의 규정에 의하며, 임의대리권(任意代理權)은 수권행위(授權行爲)에 의한다.

대리권에는 자기계약(自己契約)·쌍방대리(雙方代理)의 금지(민법 제124조), 공동대리(共同代理)의 제한(119조) 등이 있으며, 법정대리에서는 본인과 대리인의 이해가 상반되는 경우에는 대리권을 제한한다(921조).

대리권은 본인의 사망, 대리인의 사망, 대리인의 금치산(禁治産) 또는 파산(破産) 등에 의하여 소멸한다(127조).

대리행위가 본인을 위한 행위로 되려면 대리인은 그 행위가 본인을 위한다는 것을 나타내야 하는데(114조), 이를 현명주의(顯名主義)라고 한다.

대리인이 본인을 위한 행위임을 표시하지 않고서 한 행위는 대리인 자신을 위한 행위로 본다(115조).

대리행위에서 의사표시(意思表示)의 하자는 대리인을 표준으로 결정된다(116조).

대리인은 행위능력자임을 요하지는 않는다(117조).

대리행위로 인한 법률효과는 모두 직접적으로 본인에게 귀속되어 본인 자신이 그 법률행위를 한 것과 같이 된다.

대리효과가 본인에게 귀속되기 위하여는 본인에게 권리능력이 있어야 하지만

의사능력 내지 행위능력까지 있어야 할 필요는 없다.

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대리의 유사제도[ 代理─類似制度 ]

대리와 비슷하면서도 구별하여야 할 제도를 의미한다.

대리는 타인이 본인의 이름으로 의사표시를 하거나 수령하여 법률행위를 하고 그 효과가 직접 본인에게 귀속하게 되는 제도이다.

타인의 조력에 의한다는 점에서는 대리와 비슷하면서도 실질에 있어서는 대리와 구별하여야 할 것으로는

간접대리(間接代理), 대표(代表), 사자(使者), 간접점유(間接占有) 등이 있다.

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간접대리는 타인이 본인을 위하여 법률행위를 하지만 그 효과가 간접적으로 본인에게 귀속하게 되는 관계를 말한다.

위탁매매(상법 제101조)가 그 예이다.

간접대리는 비록 대리라고는 부르지만 행위자에게 본인을 위한 의사(意思)가 없다는 점, 행위자가 본인의 계산으로 그러나 자신의 이름으로 법률행위를 하고 그 법률효과는 행위자에게 일단 귀속하였다가 나중에 그가 취득한 권리를 본인에게 이전함으로써 비로소 그 법률효과가 본인에게 귀속하게 된다는 점에서 대리와 구별된다.

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대표는 법인의 대표기관이 법인을 위하여 일정한 행위를 하고 그에 의한 권리·의무가 직접적으로 법인에게 귀속하게 되는 것을 말한다.

법인의 이사(理事)의 행위가 그 예이다.

대표는 행위자에 의한 행위의 법률효과가 직접적으로 본인에게 귀속하게 되는 점에서 대리와 유사하며, 따라서 대리에 관한 규정이 준용된다(민법 제59조).

그러나 대표는 행위자가 법인의 기관의 지위에 있으며 본인과 별개의 인격체가 아니라는 점, 법률행위뿐만 아니라 불법행위나 사실행위에 대하여도 친하다는 점에서 대리와 구별된다.

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사자는 본인이 결정한 효과의사(效果意思)를 표시하거나 전달하여 표시행위의 완성에 협력하는 자를 말한다.

심부름꾼, 축사(祝辭)의 대독(代讀) 등이 그 예이다.

사자는 의사의 결정을 행위자가 하지 않고 본인이 하는 점, 법률행위가 아닌 사실행위만을 대행하는 점에서 대리와 구별된다.

대리가 행위자의 의사능력을 필요로 하고 본인의 의사능력은 필요로 하지 않는 것과는 달리 사자는 행위자의 의사능력은 필요로 하지 않으나 본인의 의사능력은 필요로 한다.

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간접점유는 타인이 물건(物件)을 사실적으로 지배하고 본인은 타인의 지배를 통하여 그 효과인 점유권을 간접적으로 갖게 되는 관계를 말한다.

간접점유는 점유가 사실행위이며 의사의 작용이 아니라는 점에서 대리와 구별된다.

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전형계약[ 典型契約 ]

법률에 일반적으로 행하여지는 계약의 전형으로서 특히 규정을 둔 계약이다. 유명계약이라고도 한다.

대한민국 민법에는

⑴ 재산의 이전에 관한 계약으로서 증여, 매매, 교환,

⑵ 물건(物件)의 이용에 관한 계약으로서 소비대차, 사용대차, 임대차,

⑶ 노력의 이용에 관한 계약으로서 고용, 도급,

⑷ 그 외의 계약으로서 현상광고, 위임, 임치, 조합, 종신정기금, 화해 계약의 14개의 전형계약을 규정하였다.

상법상의 전형계약으로서는 익명조합(匿名組合)·운송·보험·상호·계산 등이 있다.

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∙ 계약의 종류 (광의의 계약)

    채권   계약 : 채권의 발생을 목적으로 하는 계약

    물권   계약 : 물권의 변동을 목적으로 하는 합의

    준 물권계약 : 채권양도

    친족법 계약 : 혼인

∙ 전형계약

    민법

    ⑴ 재산이전 : 증여, 매매, 교환

    ⑵ 물건이용 : 소비대차, 사용대차, 임대차

    ⑶ 노력이용 : 고용, 도급, 위임

    ⑷ 기타계약 : 현상광고, 임치, 조합, 종신정기금, 화해

    상법   : 상호계산, 운송, 임치, 보험, 익명조합    

    특별법 : 근로계약(근기법), 신탁계약(신탁법), 신원보증계약(신원보증법)

∙ 비전형계약

    판매계약, 숙박계약, 전속계약, 방송출연계약, 방송광고계약, 중개계약, 의료계약, 여행계약, lease 계약,

    할부매매계약, 신용카드계약, 팩토링계약, 프랜차이즈계약, 신용카드계약, 회원계약, 대물변제계약,

    계약금계약, 보증금계약

∙ 혼합계약

     자동차 수리계약 : 임치와 도급의 혼합계약

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사실행위[ Realakt , 事實行爲 ]

사람의 정신작용이 표현될 필요 없이 법률효과를 발생시키는 행위.

일정한 사실상의 결과가 발생하기만 하면 되고, 법률효과가 발생하기를 바라는 의사가 표현될 필요가 없는 법률사실이므로 무능력자(無能力者)라도 이를 할 수 있다.

사실행위는 순수사실행위와 혼합사실행위로 나눌 수 있다.

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순수사실행위는

가공, 주소의 설정, 매장물의 발견, 과실의 분리행위나 건물의 파괴행위와 같이 외부적 결과의 발생만 있으면 법률효과를 인정하여 주는 것이다.

 

혼합사실행위는

무주물의 선점(先占), 물건의 인도, 변제, 사무관리 등과 같이, 어떠한 의식과정이 내포되고 있어야 법률효과의 발생을 인정하여 주는 행위이다.

순수사실행위는 결과의 발생만을 문제로 하는 점에서 사건(事件)과 같다.

따라서 순수사실행위는 이를 사건에 포함시키고, 혼합사실행위는 사실행위와 구별하여 법률행위 중의 비표현행위(非表現行爲)로 보는 분류방법도 있다.

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준법률행위[ 準法律行爲 ]

법률질서를 유지하기 위하여 당사자의 의사와는 관계없이 법률에 의하여 일정한 법률효과가 부여되는 자의 행위이다.

사람의 의사표시에 효과의사가 따르지 않으며 법률적 행위라고도 한다.

준법률행위는 의욕하였기 때문에 법률효과가 생긴다는 의사표시를 요소로 하는 법률행위와는 다르므로 의사표시의 통칙인 행위능력·착오·대리 등에 대한 규정은 원칙적으로 적용되지 않는다.

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준법률행위에는

(1) 일정한 의식내용의 표현과 관련하여 일정한 효력이 인정되는 표현행위(의사통지·관념통지·감정표시)와

(2) 법률의 의사내용을 전제로 하는 일정한 행위의 객관적 가치에 중점을 두고 이에 일정한 법률효과가 인정되는 사실행위 즉, 유실물습득(遺失物拾得)(민법 제253조).선점(선점)(제252조).사무관리(제734조) 등이 있다.

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법률행위[ 法律行爲 ]

의사표시(意思表示)를 불가결의 요소로 하는 법률요건.

사람의 행위 중 일정한 법률효과를 의욕하고서 이루어지는 행위를 말한다.

그러므로 법률행위는 일정한 법률효과를 원하는 의사표시를 불가결의 요소로 한다.

법률행위에는 하나 이상의 의사표시가 반드시 포함되어 있으며, 따라서 의사표시의 결함은 그대로 법률행위에 영향을 미친다.

그러나 법률행위는 의사표시만으로 이루어지는 것은 아니며 의사표시 이외의 다른 법률사실을 요소로 하기도 한다.

물건(物件)의 인도(引渡), 증서(證書)의 작성 등이 그 예이다.

법률행위라는 용어는 독일법학에서 발달하였으나 오늘날에는 법학의 보편적 개념이 되었다.

근대 이후의 사법(私法)은 자유인격의 이념에 따라 사법상의 법률관계는 각자가 원하는 대로 자유롭게 형성하여 나갈 수 있다는 사적(私的) 자치의 원칙을 인정하고 있다.

그런데 사적 자치를 실현하는 법적 수단이 법률행위이고 법률행위의 주된 것이 계약이므로, 사적 자치의 원칙은 법률행위자유의 원칙 또는 계약자유의 원칙이라고도 한다.

법률행위자유의 원칙은 법률행위를 위한 자기결정을 기초로 하며, 법률행위에 대한 자기책임을 전제로 한다.

그러나 법률행위자유의 원칙을 기반으로 하여 자본주의경제가 크게 발전하였으나, 자본주의경제의 고도화는 현저한 빈부(貧富)의 격차와 더불어 경제적·사회적으로 많은 불평등을 야기시켰다.

그리하여 국가의 개입을 통하여 경제적·사회적 약자를 보호하고 공공복리(公共福利)를 실현하기 위하여 법률행위자유의 원칙에 대하여 수정과 제한을 가하게 되었으며, 그에 대한 입법이 날로 증가하고 있다.

법률행위는 성립요건과 효력요건을 갖추어야 한다.

일반성립요건으로서 당사자(當事者), 목적과 의사표시가 있어야 하며, 일반효력요건으로서 당사자가 능력을 갖고, 목적이 확정되고 가능하며 적법하고 사회적 타당성이 있으며, 의사표시의 의사와 표시가 일치하고 하자(瑕疵)가 없어야 한다.

특별성립요건 또는 특별효력요건은 법률의 개별적인 규정에 의하여 정하여진다.

법률행위가 성립요건을 결여하면 부존재(不存在)의 하자가 되며, 효력요건을 결여하면 무효 또는 취소의 하자가 된다.

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매매[ 賣買 , (contract of)sale ]

당사자의 일방(매도인)이 어떤 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방(매수인)은 이에 대하여 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써 성립하는 낙성·쌍무(雙務)·불요식의 유상계약(有償契約)이다(민법 제533조).

민법은 매매를 채권관계상 유상계약의 전형적인 것으로서 상세한 규정을 두어(제563조~제589조), 그 규정들은 다른 유상계약에 준용하고 있다.

매도인은 목적물을 완전히 매수인에게 인도할 의무를 부담한다.

즉

(1) 소유권 그 자체를 이전해야 한다.

(2) 권리변동의 효력발생요건으로서의 등기를 이전해 주어야 한다.

(3) 모든 권리증서와 그밖에 이에 속한 서류를 인도하여야 한다.

여기서 특히 중요한 것은 매도인의 담보책임이다.

이것은 매매의 목적물인 물건 또는 권리에 불완전한 점이 있는 경우에 매도인이 대금을 감액하고 계약의 해제를 당하고 손해배상을 부담해야 하는 책임이다.

매수인은 대금을 지급하고 그 지급이 지체되었을 때에는 이자를 지급하여야 한다.

단, 목적물의 인도가 지체(遲滯)되었을 때에는 그러하지 아니하다(제587조).

매매는 대금을 결정하는 방법에 따라 자유매매(自由賣買).경쟁매매(競爭賣買)(매매(賣買).입찰(入札))·시미매(試驗賣買)등이 있으며, 특수한 것으로 계속적 공급계약·분할지급약관부매매 등의 형태가 있다.

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증여[ 贈與 , gift ]

한쪽 당사자(증여자)가 대가없이 자기의 재산을 상대방(수증자)에게 주겠다는 의사를 표시하고 상대방이 이를 승낙함으로써 성립하게 되는 계약이다(민법 제554조~제562조).

증여는 낙성계약(諾成契約)이며, 또 무상(無償)·편무계약(片務契約)이다.

증여계약의 성립에는 따로 이 방식을 요하지 않으나, 서면에 의하지 않은 증여는 아직 이행하지 않은 부분에 대하여 언제라도 각 당사자가 이를 해제할 수가 있다(제555조, 제558조).

이것은 증여자에게 신중을 기하게 함과 동시에 그 진의를 명확히 하고 증거의 확실을 도모하기 위한 제도이다.

또 수증자가 증여자에 대하여 중대한 망은행위를 한 때 또는 증여계약 후에 증여자의 재산상태가 현저히 악화하여 그 이행으로 생계에 중대한 영향을 미칠 경우에는 증여자는 아직 이행하지 아니한 부분에 대하여 해제할 수 있다(제556조~제558조).

또한 증여는 무상계약이므로 증여자는 담보책임을 지지 않는 것(제559조)이 원칙이지만, 특약이 있을 경우, 증여자가 하자·흠결을 알고서 고지하지 아니한 경우(악의의 경우) 및 부담부증여(負擔附贈與)의 경우에는 예외로서 담보책임을 진다(제559조 1항단·2항).

증여의 특수한 형태로는 부담부증여(負擔附贈與)·현실증여(現實贈與)·사인증여(死因贈與)가 있다.

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임대차[ 賃貸借 ]

당사자의 일방(임대인)이 상대방(임차인)에 대하여 어떤 물건을 사용·수익하게 할 것을 약정하고, 상대방이 이에 대하여 차임을 지급할 것을 약정함으로써 성립하는 계약(민법 제618조~제654조).

유상(有償)·쌍무(雙務)·낙성계약(諾成契約)이다. 임차인은 물건의 사용·수익을 내용으로 한, 임용한 물건자체를 반환하지 않으면 안 되는 점에서 소비대차(消費貸借)와 다르고 사용대차(使用貸借)에 유사하나, 차임의 지급이 요소(要素)로 되어 있는 점에서 사용대차(使用貸借)와도 다르다.

임대차 중에서 중요한 사회적 기능을 지니고 있는 것은 택지(宅地).건물(建物).농지(農地)의 임대차이다.

타인의 토지를 이용하는 제도로서는 임대차 이외에 지상권(제279조).전세권(제303조) 등이 있다.

존속기간의 약정이 없을 경우에는 당사자는 언제든지 해지통고를 할 수 있고(고지기간의 경과를 요한다<제635조 2항>),

경신(更新)의 제도도 인정되는 바, 그 기간은 경시한 날로부터 10년을 초과하지 못한다(제651조 2항).

임대차에 있어서 임대인은 목적물을 임차인의 사용수익에 필요한 상태를 유지하게 할 적극적 의무를 부담하며, 임차인은 임차물을 반환할 때까지 「선량한 관리자의 주의」로 그 목적물을 보존하고 계약 또는 임대물의 성질에 의하여 정한 용법에 따라서 사용수익하여야 한다.

또한 민법은 임차인이 임대인의 승낙없이 임차인으로서의 권리 즉 임차권을 양도하거나 임차물을 전대하는 것을 금하고 만약에 임차인이 이에 반하여 무단히 제3자에게 임차물의 사용수익을 하게 하면 임대차를 해지할 수 있다고 정하고 있다.

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사용대차[ 使用貸借 ]

당사자의 일방(대주)이 상대방(차주)에게 무상으로 사용·수익하게 하기 위하여 목적물을 인도할 것을 약정하고 상대방은 이것을 사용·수익한 후 그 물건을 반환할 것을 약정함으로써 성립되는 계약이다(민법 제609조~제617조).

친구로부터 교과서를 차용하는 경우와 같은 것이 이것이며, 실제경제상(實際經濟上)의 효용은 별로 크지 않다.

이것은 차용물이용(借用物利用)후에 그 물건(동일물)을 반환하는 점에 특색이 있으며, 이 점에서 소비대차(消費貸借)와 다르며 임대차(賃貸借)와 비슷하다.

그러나 사용대차(使用貸借)는 물건의 이용이 대가의 지급을 하지 않는 무상인 점에서 임대차와도 본질적으로 다르다(제612조, 제623조 참조).

차주의 사용·수익은 그 목적물의 성질에 의하여 정하여진 용법에 좇아서 하여야 하며, 대주의 승낙이 없으면 제3자에게 그 차용물을 사용·수익시킬 수 없다(제610조).

차주가 이에 반하는 행위를 한 때는 대주는 즉시 계약을 해지할 수 있다.

사용대차에 있어서 목적물의 반환의 시기를 정한 경우에는 차주는 그 시기에 반환을 하여야 하며 반환시기를 정하지 않는 경우에는 차주가 소정의 목적에 따라서 사용수익을 하는 데 족한 기간이 경과한 때에는 대주는 언제든지 계약을 해지할 수 있다.

무상계약인 사용임차는 개인적인 색채가 강하므로 차주의 사망 또는 파산선고로 인하여 대주가 계약을 해지할 수 있다는 규정은 이에 대한 표현이라고 할 수 있다.

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소비대차[ 消費貸借 , loan for consumption ]

당사자의 일방(대주)이 금전 기타의 대체물(代替物)이 소유권을 상대방(차주)에게 이전할 것을 약정하고 상대방은 그것과 동종(同種)·동질(同質)·동량(同量)의 물건을 반환할 것을 약정함으로써 성립하는 계약이다(민법 제598조~제608조).

금전이나 미곡 등의 대차가 대표적인 것이다.

소비대차는 임대차와 사용임차(使用賃借)가 목적물 그 자체를 반환하는 것과는 달리 차주가 목적물의 소유권을 취득하여 이를 소비한 후에 다른 동가치의 물건을 반환하는 점에 특색이 있다.

낙성(諾成).편무계약이다. 법률상은 무이자의 무상계약이 원칙이지만 실제로는 이자있는 유상계약이 많다(상법 제55조 참조).

차주의 이자지급의무(利子支給義務)는 특약에 의하여 발생하기로 되어 있는데 상인간의 금전소비대차(金錢消費貸借)에 있어서는 특약이 없어도 대주는 법정이자(년6분)를 청구할 수 있다(상법 제54조).

민법상 소비대차는 당사자 일방이 금전 기타 대체물의 소유권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방은 그와 같은 종류, 품질 및 수량으로 반환할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 이른바 낙성계약이므로, 차주가 현실로 금전 등을 수수하거나 현실의 수수가 있은 것과 같은 경제적 이익을 취득하여야만 소비대차가 성립하는 것은 아니다.(대법원 1991·4·9·선고 90다14652)

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임치[ 任置 , deposit ]

당사자의 일방(수치인)이 상대방(임치인)을 위하여 금전이나 유가증권(有價證券) 기타 물건(物件)을 보관하는 계약이다(민법 제693조~제702조).

구민법은 이것을 기탁(寄託)이라 하고, 요물계약으로 하였으나, 현행의 민법은 임치계약을 낙성계약으로 하였다.

보관료를 지급하는 경우와 그렇지 않은 경우가 있는 바, 전자는 유상·쌍무계약이고, 후자는 무상·편무계약이다. 목적물은 동산인 경우가 많지만 부동산일 수도 있다.

상법상의 임치에 대하여서는 특칙이 있으며(상법 제62조, 제152조, 제154조), 특히 그 특수형태인 창고업에 대하여서는 상세한 규정이 구비되어 있다(상법 제155조~제168조).

임치물의 보관은 무상임치의 경우에는 「자기재산과 동일한 주의」를 가지고 보관하면 충분하지만(민법 제695조), 유상임치의 경우에는 선량한 관리자의 주의를 가지고 보관하지 않으면 안된다(상법상으로는 비록 무상이라 하더라도 선관의무(善管義務)을 진다<상법 제62조>).

임치인은 반환시기를 정하였다 하더라도 언제든지 계약을 해지할 수가 있으며, 수치인도 부득이한 경우에는 기한 전이라도 계약을 해지할 수 있다(민법 제698조, 제699조).

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